הנשיאה ד' ביניש:
רקע עובדתי
1. בשנים האחרונות, ולנגד עינינו, מתקיים תהליך הפיכתה של מדינת ישראל למדינה אטרקטיבית המושכת לתחומה זרים ממקומות שונים בעולם. רבים צובאים על שעריה - בים באוויר וביבשה - ומבקשים כי יתאפשר להם לעבור להתגורר בתחומה, בין אם לתקופות קצרות ובין אם לצמיתות, מטעמים שונים ומגוונים, אשר דומה כי בעיקרם מבטאים חלק מתנועת הגירה בינלאומית עקב תופעות של עוני ואבטלה במדינות רבות. העתירה שלפנינו, אשר הוגשה לפני כארבע שנים, מתמקדת באחד מהיבטיה של תופעה נרחבת זו ועוסקת בקבוצת הזרים הנכנסים לישראל - שלא כדין - דרך גבולה עם יבשת אפריקה. כניסתם של זרים אלו - מרביתם תושבי מדינות אפריקה השונות - דרך הגבול היבשתי עם מצרים הפכה בשנים האחרונות לתופעה נפוצה ורחבת היקף הנובעת בין היתר מכך שמדובר בגבול ארוך יחסית, אשר רובו ככולו נטול מכשולים וגדר. לטענת המדינה, היקפה של תופעה זו גדל משמעותית בשנת 2007, בה נכנסו לישראל בדרך זו 5,208 איש, 1,643 מתוכם בחודשים יוני ויולי 2007. לפי נתוני המדינה, בשנת 2008 נכנסו לישראל שלא כדין כ-6,900 איש, עלייה של כ-30% ביחס לנתוני 2007, ואילו בשנת 2009 עמד נתון זה על 2,719 איש, נכון ליום 17.9.2009. מן הנתונים העדכניים שהגישה המדינה לאחרונה עלה כי בשנת 2010 גדל עד למאד מספר הנכנסים לישראל שלא כדין, והוא עמד על 13,984 זרים לשנה כולה. מתחילת שנת 2011 ועד 11.4.2011 נכנסו לישראל שלא כדין 2,163 זרים.
תופעה זו מעמידה את ישראל בפני אתגרים ובעיות מורכבות המחייבות מתן מענה הולם לצורך למנוע הגירה המונית לתוכה המתנהלת שלא כדין, ובה בעת לקיים את חובותיה כמדינה החברה בקהילה הבינלאומית ולא לפגוע בזכויותיהם של נרדפים ולהעמידם במצב של סכנה לחייהם או לחירותם מקום בו יורחקו מן הארץ. בלב מערכת איזונים זו ניצב החשש הממשי מהתרחבותה של התופעה למימדים עימם קשה יהיה למדינת ישראל להתמודד, מבלי שיפגעו שני צידי המשוואה - מדינת ישראל ותושביה מזה, והזרים הנכנסים לשטחה מזה. במסגרת ניסיונותיה לגיבוש פתרונות שונים להתמודדות עם השלכותיה של תופעה זו, גיבשה המדינה לפני מספר שנים מדיניות לפיה הוחזרו במקרים מסוימים למצרים מי שנכנסו לישראל שלא כדין דרך סיני ונמצאים בשטח שבריבונות ישראל או על גבולה הבינלאומי, וזאת מייד בסמוך לאחר כניסתם לשטח ישראל (להלן: ההחזרה המתואמת). בעת הגשת העתירה נטען בפנינו כי מדיניות זו התבססה על סיכום מדיני בין ראש ממשלת ישראל דאז לבין נשיא מצרים דאז.
2. בתמצית ניתן לומר כי בתקופה בה הוגשה העתירה, ובהתאם לקווים שהנחו את מנגנון ההחזרה המתואמת, כפי שהוצגו במסגרת תגובתה הראשונה של המדינה לעתירה שהוגשה ביום 23.9.2007, נהוג היה כי עם תפיסתו של אדם שנכנס שלא כדין לישראל דרך גבולה עם מצרים, נערך לו תשאול על-ידי שוטר משמר הגבול או חייל צה"ל שמונה לשם כך. התשאול כלל מסירת פרטים אישיים, כגון מוצאו של אותו אדם, ותיעוד המצוי ברשותו. בשלב זה, וככל שלא התעורר חשד כי לאותו אדם ישנה זיקה לפעילות חבלנית עוינת או לסיכון ביטחוני אחר, נבחנה האפשרות להחזרתו למצרים, בשים לב לנתוניו האישיים. ההחלטה התקבלה, במידת הצורך, תוך היוועצות בגורם משפטי בפרקליטות הצבאית. עד להחזרתו המתואמת למצרים נקבע אז כי הזר יוחזק במתקן צבאי, בתנאים הולמים, תוך קיומה של אסמכתא חוקית להחזרתו. עוד נקבע כי החזרתו של מי שנכנס שלא כדין למצרים תהיה בתיאום עם הרשויות המצריות הרלוונטיות.
3. בעקבות אירוע שהתרחש באוגוסט 2007 (להלן: אירוע אוגוסט), בו פעלה מדינת ישראל בהתאם למדיניות ההחזרה המתואמת המתוארת לעיל והרחיקה למצרים קבוצת זרים - רובם אזרחי סודן - שנכנסו רגלית דרך גבולה הדרומי ואשר גורלם לאחר הרחקתם נותר לוט בערפל, הוגשה ביום 28.8.2007 על-ידי מספר ארגוני זכויות אדם העתירה שלפנינו. העתירה ביקשה להעמיד למבחן את המדיניות האמורה, בעיקר בכל הנוגע לעניינם של מבקשי מקלט המוגנים על-פי אמנת האו"ם בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 כ"א 65, 5 והפרוטוקול שהוסף לה בשנת 1967, כ"א 690, 3 (להלן: אמנת הפליטים או האמנה). בעתירה התבקש כי נורה למדינה שלא לפעול בהתאם למדיניות ההחזרה המתואמת, ולהימנע מגירושם של מי שנכנסו לישראל ללא היתר ונמצאים בשטח שבריבונות ישראל או על גבולה הבינלאומי, ובהם מבקשי מקלט. כן התבקש, כי נורה למדינה שלא לגרש את הנכנסים שלא כדין בטרם יתאפשר להם לפגוש בנציגי נציבות האו"ם לפליטים בישראל (להלן: הנציבות או UNHCR) ולהגיש בקשה למקלט; בטרם תתקיים בדיקה אינדיבידואלית בדבר טענות לרדיפה או לחשש אחר לשלומו של הנכנס שלא כדין, במדינת מוצאו או במדינה אליה הוא מגורש; בטרם ייערך שימוע על-ידי הגורם המוסמך להורות על גירוש; ובטרם תתאפשר לנכנס שלא כדין גישה לארגוני זכויות אדם או לגורמים אחרים העשויים לסייע בידו. לשיטת העותרים, האופן בו פעלה המדינה ביישום מדיניות ההחזרה המתואמת עמד בסתירה לעיקרון ה-Non-Refoulement (עקרון "אי-ההחזרה"), המעוגן באמנת הפליטים ומטיל על המדינה חובה להימנע מגירוש או הרחקה של פליט למקום בו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו.
4. המדינה מצידה הבהירה כבר מתחילת הדרך כי מדיניות ההחזרה המתואמת נועדה להתמודד עם המצב הייחודי בו מצויה ישראל, כפי שצוין לעיל - ההיקפים העצומים של כניסת זרים לשטחה שלא כדין דרך גבולה היבשתי עם מצרים. לשיטת המדינה, המדיניות המתוארת מתיישבת עם החובות המוטלות על ישראל בהתאם לדין הבינלאומי, הנשענות בעיקרן על אמנת הפליטים, ואינה מקימה עילה להתערבותו של בית המשפט. בכלל זה נטען על-ידי המדינה כי מדיניות ההחזרה המתואמת למצרים מתיישבת עם החלטה 58 של הוועדה האקזקוטיבית של נציבות האו"ם לפליטים משנת
1989 (The Executive Committee of the United Nation High Commissioner for Refugees), אשר לפי הכלל הקבוע בה, ככלל, פליטים ומבקשי מקלט שמצאו מקלט במדינה מסוימת (להלן: המדינה הקולטת או מדינת המקלט הראשונה) לא יעברו ממנה למדינה אחרת. כן נקבע בהחלטה 58 הנזכרת, כי אם בכל זאת עבר פליט או מבקש מקלט מהמדינה הקולטת למדינה אחרת, ניתן להחזירו אל המדינה הקולטת בהתקיים שני תנאים. ראשית, בתנאי שהפליט או מבקש המקלט יהיה מוגן בפני החזרה למדינת מוצאו, ושנית, בתנאי שהפליט או מבקש המקלט צפוי לקבל יחס אנושי בסיסי עד למציאת פיתרון עבורו, שיכול להינתן בשיתוף הנציבות. לטענת המדינה, נוכח ההסכמות המדיניות שגובשו, שני התנאים הללו התקיימו עת הוחזרו פליטים או מבקשי מקלט למצרים על-פי מדיניות ההחזרה המתואמת. עוד נטען, כי המנגנון מתיישב אף עם הדין הפנימי הישראלי, ולצורך כך הפנתה המדינה לבג"ץ 1764/99 אבו-מעמר, ראש שבט אל עזאזמה נ' שר הפנים (לא פורסם, 21.3.1999).
5. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 24.9.2007. במהלכו שבה והציגה המדינה את הקווים המנחים שגובשו על-ידה לצורך הפעלת מנגנון ההחזרה המתואמת, והודיעה כי קיימת כוונה לעגן את מנגנון הפעולה בנוהל שגיבושו טרם הושלם. לפיכך, התבקשה המדינה לשוב ולעדכן את בית המשפט אודות הנוהל שיגובש, תוך התייחסות לאופן בחינת ההחזרה המתואמת למצרים, בדגש מיוחד על אופן עריכת הבירור הראשוני שנועד לבחון האם מדובר באדם שהוא מבקש מקלט הטוען להכרה כפליט, או שמא מדובר בזר שאינו מחפש מקלט ואשר משתייך לקבוצה המוגדרת על-ידי המדינה כ"מהגרי עבודה". עוד התבקשה המדינה להתייחס בהודעתה לאופן הכשרת המטפלים באלה הטוענים למעמד של פליט, ולכישוריהם לבחינת טענות פליטות. בהמשך להחלטה זו, הגישה המדינה ביום 3.12.2007 הודעה משלימה בה הודיעה כי גיבשה נוהל חדש; "נוהל החזרה מתואמת מיידית של מסתננים בגבול ישראל-מצרים" (להלן: נוהל ההחזרה המתואמת או הנוהל).
בעקבות גיבושו של הנוהל, אשר הפקיד את הבירור הראשוני בידי אנשי צבא המצויים במקום במסגרת תפקידיהם החיוניים בהגנה על הגבול שהוא גם מקור לסיכונים בטחונים, פרשו העותרים עמדתם באשר לנושאים הטעונים לשיטתם שיפור בנוהל שגובש. ואכן, באותה העת בה הוכרזה מדיניות ההחזרה המתואמת מנגנון הטיפול ליישומה היה עוד בחיתוליו ועורר קשיים מעשיים ומשפטיים לא מעטים. גם ההסכם המדיני עליו נשענה המדינה בטיעוניה היה ערטילאי ולא מוגדר, ולכך התווספו קשיי המדינה להצביע על גורל קבוצת המורחקים מאירוע אוגוסט. כמו כן, במועד הגשת העתירה הבעיה שהועלתה במסגרתה העצימה והחריפה נוכח העובדה כי באותה העת היו רבים מבין הבאים דרך הגבול הדרומי אזרחים סודנים, חלקם מפליטי דרפור. לגבי האחרונים לא היה חולק כי הם זכאים למקלט. בנסיבות אלה, מצאנו גם אנו חשיבות בבירור מעמיק יותר של הסוגיה ושיפור הנוהל שהציגה המדינה לצד מנגנוני יישומו, ולפיכך החלטנו להותיר את העתירה תלויה ועומדת, תוך קבלת עדכונים שוטפים מן המדינה באשר לשינויים ולשיפורים שבוצעו בנוהל ולמערך תפעולו הכולל.
6. בהתאם לכך, קיימנו בעתירה זו ארבעה דיונים נוספים וביקשנו מן המדינה הודעות מעדכנות. במסגרת ההודעות שהוגשו במהלך הזמן וכן בדיונים שקיימנו עדכנה המדינה באופן שוטף אודות שיפורים שערכה בנוהל ובמערך הטיפול וההכשרה של גורמי צה"ל ומג"ב האמונים בין היתר על יישומו.
כך, עלה מהודעות המדינה כי במהלך התקופה בה הייתה העתירה תלויה ועומדת נשאו פרי המאמצים להקמת יחידת תשאול ייעודית במשרד הפנים, שתפקידה לתשאל מבקשי מקלט בישראל באופן נרחב וממצה בכדי לעמוד על מידת התאמתם לקבלת מעמד פליט בישראל. עוד עלה כי היחידה החדשה קלטה עובדים דוברי שפות שונות והכשירה אותם בהכשרות שונות - בכללן הכשרה לרישום ראשוני, השתלמות בהשתתפות גורמים מקצועיים המומחים בתחומי אפריקה וכן קורס תשאול ותחקור, הנוגע לפרקטיקת התשאול עצמה. בכלל זה הבהירה המדינה כי חלק מן המתשאלים אמונים על תשאול זרים במתקן צה"ל בדרום הארץ, לאחר שזרים אלה מעוכבים ונעצרים על-ידי כוחות צה"ל בסמוך לגבול הדרומי. כן הדגישה המדינה את מעורבות נציגות נציבות האו"ם לפליטים בישראל בהכשרה זאת, ואף מסרה פירוט באשר להיקף הבקשות שטופל על-ידי עובדי יחידת התשאול.
בנוסף נמסר לנו כי במקביל גיבש צה"ל תכני השתלמות צבאית להכשרת חיילים המוצבים בסמוך לגבול מצרים כדי שיתפקדו כמתשאלים במסגרת יישום מדיניות ההחזרה המתואמת. ההשתלמות שגובשה כוללת סקירות בנושאי חוק ומשפט, סמכויות חיילי צה"ל, פקודות הצבא לטיפול בנכנסים שלא כדין והמצב החברתי-כלכלי-פוליטי במדינות אפריקה. בהמשך, ולאחר דיון נוסף שהתקיים בפנינו, נמסר לנו בהודעת עדכון, כי השתלמויות כאמור החלו מבוצעות, והודגש כי רק חיילים שנכחו בהשתלמות אחת לפחות יוסמכו לביצוע התשאולים בהתאם לנוהל, למלא את דו"ח התשאול ובמידת הצורך - להשתתף בביצוע "החזרה מתואמת". בהתאם למדיניות שנהגה, תשאולים אלה כאמור נערכו לזרים בסמוך לאחר כניסתם לישראל, ורק לאחריהם התקבלה ההחלטה האם יועבר הזר להמשך טיפול של משרד הפנים.
במהלך הזמן, אף מסרה לנו המדינה כי חלו שינויים ושיפורים נוספים בנוהל הטיפול בזרים הנכנסים שלא כדין דרך גבולה הדרומי ובהליך ההחזרה המתואמת, וגובש נוהל חדש בסוגיה (יקרא להלן: הנוהל המעודכן). בעיקרם של דברים, עלה מהודעה מעדכנת נוספת שהוגשה כי מסגרת הטיפול כפי שגובשה במסגרת הנוהל המקורי נשמרה, כשלצידה הוסמכו גורמים נוספים לביצוע פעולות שונות על-פי הנוהל במסגרת הליכי הטיפול בזרים הנכנסים לישראל שלא כדין.
בנוסף הוברר בפנינו במהלך הדיונים, כי מקום בו זרים הנכנסים לישראל שלא כדין דרך הגבול המצרי מעלים במסגרת התשאול הראשוני שנערך להם טענת פליטות, לא מתבצעת בעניינם החזרה מתואמת והם מועברים להמשך בירור בפני היחידה המתשאלת במשרד הפנים. עוד התברר מן הנתונים שהעבירה המדינה, כי במהלך השנים בהן הייתה העתירה תלויה ועומדת התבצעו החזרות מתואמות בהיקפים נמוכים, ובגזרה אחת בלבד בגבול הדרומי, בה היה לשיטת המדינה תיאום ראוי בין הכוחות המצריים לישראלים.
7. חרף השינויים והשיפורים האמורים שנערכו בנוהל, עמדו העותרים על עתירתם בשני היבטיה - הן הכלליים, הנוגעים לחוקיות מדיניות ההחזרה המתואמת כמכלול, והן הפרטניים, הנוגעים לשינויים שונים שלשיטתם ראוי היה לערוך בנוהל. כן הועלו על-ידם במהלך התקופה בה הייתה העתירה תלויה ועומדת טענות הנוגעות להפרות לכאורה של הנוהל. המדינה הגיבה לטענות אלה, בהתייחס לאירועים שונים שהתרחשו במהלך התקופה והבהירה כי בנסיבות בהן נדרשה הטמעת נהלים הדבר אכן נעשה.
8. מן המקובץ עולה כי מאז הוגשה העתירה - ובהיבטים רבים בעקבותיה - חלו התפתחויות רבות בסוגיה אותה ביקשה היא לעורר באשר לאופן בירור מצבם ומעמדם של הזרים החוצים את גבול מצרים לישראל דרך מדבר סיני.
כך, וזה העיקר, הוקם במשרד הפנים מערך תשאול שעובדיו הוכשרו לטפל בבקשות של מבקשי מקלט בישראל, כפי שמקובל במדינות רבות נוספות בעולם. הקמת מערך הטיפול נעשתה בליווי נציבות האו"ם לפליטים. במערך זה הוכשרו עובדים האמונים הן על תשאול וזיהוי ראשוני - בכלל זה במתקן צה"ל בדרום לאחר עיכוב ומעצר הזרים על-ידי חיילי צה"ל - והן עובדים האמונים על ביצוע ראיונות עומק של הזרים (RSD - Refugee Status Determination). כן גיבשה המדינה נוהל טיפול מסודר בעניינם של זרים הנכנסים שלא כדין מן הגבול המצרי, אשר במהלך התקופה בה הייתה העתירה תלויה ועומדת חלו בו כאמור שיפורים ושינויים רבים. בכלל זה, גובש במסגרתו מנגנון שנועד לאתר את מבקשי המקלט מקרב זרים אלה באופן שמאפשר להעביר את עניינם להמשך טיפולה של הרשות המוסמכת במשרד הפנים, הוכשרו מתשאלים צבאיים במיוחד לצורך מטרה זאת, גובשו טפסי תשאול מתאימים והוגדרו בעלי סמכות מקרב גורמי הצבא לטיפול בעניין. כן עלה כי במהלך הזמן שחלף מאז הוגשה העתירה הובהרו ההנחיות הנוגעות למבקשי מקלט, כך שבאופן אמיתי נראה כי ענינו של זר שהעלה בפני גורמי הצבא הנפגשים עימו לאחר חציית הגבול טענה בדבר סכנה לחייו או חירותו אם יוחזר למצרים או למדינת מוצאו, הועבר להמשך טיפולה של היחידה המתשאלת במשרד הפנים, והליך ההחזרה המתואמת לא חל בעניינו. כן התברר כאמור לעיל כי בכל מקרה החזרות מתואמות התבצעו בהיקפים קטנים ובגזרות מסוימות בלבד - אך בגזרות בהן היה תיאום הולם בין הצד המצרי והישראלי ורק עת מדובר בזרים שלאחר כניסתם טענו בפני המתשאלים הצבאיים כי הם מבקשים להיכנס לישראל לצורכי עבודה. עוד נטען על-ידי המדינה כי בכל מקרה כמות המוחזרים הייתה קטנה למדי ביחס לכמות הנכנסים שנתפסו בגבול. כך למשל, ציינה המדינה, כי החל מראשית שנת 2009 ועד ליום 12.9.2009, ובאותה גזרה בה התקיים כאמור תיאום מספק לשיטת המדינה, בוצעו 23 אירועי החזרה מתואמת, במסגרתם הוחזרו 217 זרים מתוך 1,093 אנשים שנכנסו ונתפסו בגזרה זאת. בנוסף, הדגישה המדינה בפנינו כי במהלך השנים חל שינוי באוכלוסיה שהרכיבה את מרבית הזרים הנכנסים שלא כדין דרך הגבול; אם בשנתיים הראשונות בהן טופלה העתירה מרבית אוכלוסיית הזרים היו סודנים שטענו כי הגיעו מחבל דרפור, הרי שבשנתיים האחרונות מרבית הנכנסים הינם מאריתריאה, אשר קיימת לגביהם מדיניות אי-הרחקה זמנית, בשל המצב השורר שם.
9. טרם ניתנה הכרעתנו בעתירה, התרחשו אירועים נוספים שהשליכו באופן מהותי על עניינה של העתירה - הלא הם השינויים הגיאו-פוליטיים שהתרחשו באזור - אשר שינו את המציאות הפוליטית במצרים. כאמור, מלכתחילה הוטרדנו מכך שאם וככל שהיה הסדר בלתי כתוב עם מצרים, היה זה על-פניו הסדר בלתי מספק. עם חילופי המשטר טרדה זו אף התעצמה נוכח התגברות הסכנה לחוסר וודאות ביחס למצב השורר במצרים, ובהתאמה ביחס לגורלם של הזרים המוחזרים למדינה זאת.